Due paradossi per una sentenza /1

Man mano che compaiono nuovi commenti alla sentenza 138/2010, con cui la Corte Costituzionale ha rifiutato di dichiarare incostituzionali le norme del Codice Civile che limitano il matrimonio ai soli eterosessuali, si fanno sempre più chiare le implicazioni a tratti sconcertanti di questo pronunciamento. Per quanto mi riguarda, cercherò di mostrare quelli che mi sembrano essere due paradossi contenuti nella sentenza.

Unioni civili: dovete farle, ma solo se vi pare
Com’è noto, la Consulta ha stabilito – ed è uno dei pochi punti positivi della sentenza, forse l’unico – che le unioni fra persone omosessuali costituiscono una delle formazioni sociali di cui parla l’art. 2 della Costituzione, e sono meritevoli pertanto di riconoscimento giuridico. Ecco il passo pertinente della sentenza (§. 8):

L’art. 2 Cost. dispone che la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.
Orbene, per formazione sociale deve intendersi ogni forma di comunità, semplice o complessa, idonea a consentire e favorire il libero sviluppo della persona nella vita di relazione, nel contesto di una valorizzazione del modello pluralistico. In tale nozione è da annoverare anche l’unione omosessuale, intesa come stabile convivenza tra due persone dello stesso sesso, cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri.
Si deve escludere, tuttavia, che l’aspirazione a tale riconoscimento – che necessariamente postula una disciplina di carattere generale, finalizzata a regolare diritti e doveri dei componenti della coppia – possa essere realizzata soltanto attraverso una equiparazione delle unioni omosessuali al matrimonio. È sufficiente l’esame, anche non esaustivo, delle legislazioni dei Paesi che finora hanno riconosciuto le unioni suddette per verificare la diversità delle scelte operate.
Ne deriva, dunque, che, nell’ambito applicativo dell’art. 2 Cost., spetta al Parlamento, nell’esercizio della sua piena discrezionalità, individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni suddette, restando riservata alla Corte costituzionale la possibilità d’intervenire a tutela di specifiche situazioni (come è avvenuto per le convivenze more uxorio: sentenze n. 559 del 1989 e n. 404 del 1988). Può accadere, infatti, che, in relazione ad ipotesi particolari, sia riscontrabile la necessità di un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia omosessuale, trattamento che questa Corte può garantire con il controllo di ragionevolezza.

La Corte sta dicendo, in pratica, che l’unione fra persone dello stesso sesso merita sì un riconoscimento giuridico, ma che questo riconoscimento può assumere varie forme (almeno finché ci limitiamo a considerare solo l’art. 2 Cost.): il matrimonio, l’unione civile, etc., e non deve dunque necessariamente concretizzarsi nell’estensione delle nozze agli omosessuali. Siccome la Corte non può fare le leggi, spetta al Parlamento regolare la materia nel dettaglio. Tutto bene, dunque? Non proprio.
La Corte non può sostituirsi al legislatore per emanare una legge, ma è comunque nei suoi poteri lanciare un monito affinché il legislatore la approvi; è quanto ha fatto, per esempio, nella storica sentenza 27/1975, in cui si dichiarava incostituzionale la disciplina allora vigente sull’aborto, ma si avvertiva anche della necessità di regolare la materia con una norma apposita:

Ma ritiene anche la Corte che sia obbligo del legislatore predisporre le cautele necessarie per impedire che l’aborto venga procurato senza serii accertamenti sulla realtà e gravità del danno o pericolo che potrebbe derivare alla madre dal proseguire della gestazione: e perciò la liceità dell’aborto deve essere ancorata ad una previa valutazione della sussistenza delle condizioni atte a giustificarla.

Obbligo è il contrario di discrezionalità; ma nell’occasione, di cui ci stiamo occupando, della sentenza 138/2010 la Corte ha scelto di dichiarare che il Parlamento deve agire in proposito «nell’esercizio della sua piena discrezionalità». Sembrerebbe allora di capire che il Parlamento possa anche scegliere di non intervenire affatto, lasciando prive le coppie omosessuali di un riconoscimento che pure spetterebbe loro. Interpreta così Andrea Pugiotto, Ordinario di Diritto costituzionale all’Università di Ferrara, intervistato dall’Unità (Delia Vaccarello, «“Così la Consulta conferma l’ipocrisia”», 19 aprile, p. 37):

Sono ammessi regimi parafamiliari, ma senza alcun monito a fare presto: tutto è rimesso «nei tempi» (oltre che nei modi e nei limiti) che il Parlamento sceglierà. Non c’è alcun obbligo costituzionale ad intervenire: la Corte nega infatti l’esistenza attuale di una discriminazione a danno delle coppie gay.
[…] Ciò […] non vuol dire che il legislatore deve intervenire. Ma che solo il legislatore (e non la Corte) può regolare diritti e doveri della coppia gay […] l’effettività di quel riconoscimento è abbandonata alla «piena» discrezionalità del legislatore.

Più possibilista, ma sempre in chiave pessimistica, Marco Croce, dottorando di ricerca in Giustizia costituzionale e diritti fondamentali dell’Università di Pisa («Diritti fondamentali programmatici, limiti all’interpretazione evolutiva e finalità procreativa del matrimonio: dalla Corte un deciso stop al matrimonio omosessuale», Forum di Quaderni Costituzionali, 23 aprile 2010):

Il riconoscimento della condizione di coppia (così almeno sembra di poter interpretare il testo) è un obbligo costituzionale in capo al legislatore o il riferimento ai ‘tempi’ sta a significare che c’è piena discrezionalità anche sull’an dello stesso? Se così fosse, non si capisce perché usare il termine diritto fondamentale, visto che tale non può essere considerato un diritto che può essere riconosciuto o meno dal legislatore ordinario sulla base di una valutazione discrezionale. In sostanza si tratterebbe allora solamente della impossibilità per il legislatore di frapporre ostacoli, civili, amministrativi o penali, alle unioni omosessuali (diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia), senza nessun obbligo di addivenire a un riconoscimento – subito dopo si parla infatti di “aspirazione al riconoscimento”. E non ci si troverebbe dunque nemmeno dinanzi a un timido monito. Comunque sia, il periodo non appare per nulla chiaro.

E più avanti:

Piuttosto insoddisfacente, dal punto di vista della chiarezza e persuasività motivazionale, pure il punto 10, dove si ritorna a parlare della discrezionalità del legislatore in relazione al diritto di sposarsi e al diritto di farsi una famiglia sanciti dall’art. 9 della Carta di Nizza: anche in questo caso, come nel punto 8, non emerge esplicitamente alcun monito, dal momento che si dice solamente che, “Ancora una volta, con il rinvio alle leggi nazionali, si ha la conferma che la materia è affidata alla discrezionalità del Parlamento”. Ma, si ripete, discrezionalità anche nell’an? Soprattutto qui la Consulta non sembra aver colto le potenzialità della disposizione, che le avrebbero consentito almeno di dire chiaramente che, sebbene non esista un diritto al matrimonio degli omosessuali, istituto che, per come ricostruito nella decisione, è riservato ex art. 29 ai soli eterosessuali, esiste però un diritto a farsi una famiglia per gli omosessuali, che deve obbligatoriamente essere riconosciuto dal legislatore nella forma che discrezionalmente riterrà opportuna.

Ottimista invece è l’avvocato (e blogger) Luca Simonetti («Che cosa ha VERAMENTE detto la sentenza n. 138/2010 della Corte Costituzionale?», Karl Kraus, 22 aprile):

la Consulta dice – e questo sì è decisamente importante, e vedrete che avrà sempre più importanza in futuro – che le unioni omosessuali devono avere un riconoscimento giuridico, perché rientrano appunto fra le “formazioni sociali” costituzionalmente garantite ex art. 2 Cost.

Comunque la si pensi, si deve come minimo riconoscere che qui la Consulta è venuta meno – per prudenza? – al dovere morale di dire una parola chiara; ed è facile prevedere che su questa mancanza di chiarezza giocherà chi non intende concedere nulla alle coppie di persone omosessuali.
Se d’altra parte davvero la Corte ha ritenuto che non sussista in capo al legislatore un obbligo di concedere in tempi certi tale riconoscimento, allora la sentenza contiene – mi pare – un evidente paradosso: da un lato si afferma che la Corte in futuro potrà «riscontrare la necessità di un trattamento omogeneo tra la condizione della coppia coniugata e quella della coppia omosessuale» in relazione ad ipotesi particolari – cioè potrà, in concreto, dichiarare incostituzionali parti di un’eventuale normativa in quanto non rispettose dell’uguaglianza di diritti; dall’altro lato non si denuncia (almeno, non con parole chiare) la situazione attuale, in cui la normativa non esiste ancora e quei diritti non trovano perciò quasi nessun riconoscimento.

(1. Continua.)