La sentenza n. 162/2014, con cui la Consulta ha dichiarato incostituzionale l’art. 4, comma 3, della legge 19 febbraio 2004, n. 40, che vietava la cosiddetta fecondazione eterologa, è stata finalmente depositata e il suo testo reso noto. Esaminamo dunque insieme i punti fondamentali della sentenza.
Secondo la Corte, la scelta della coppia «di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche dei figli costituisce espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi, libertà che […] è riconducibile agli artt. 2, 3 e 31 Cost., poiché concerne la sfera privata e familiare». Ancora, «la determinazione di avere o meno un figlio, anche per la coppia assolutamente sterile o infertile, concernendo la sfera più intima ed intangibile della persona umana, non può che essere incoercibile, qualora non vulneri altri valori costituzionali, e ciò anche quando sia esercitata mediante la scelta di ricorrere a questo scopo alla tecnica di PMA di tipo eterologo, perché anch’essa attiene a questa sfera». La Corte ricorda insomma che esiste un vero e proprio diritto a diventare genitori, diritto che in prima istanza è negativo, e che in questo caso consiste dunque nella protezione dall’interferenza dello Stato e di chiunque altro nel libero accordo tra genitori e medici disposti a fornire loro i servizi della procreazione assistita. Ovviamente, come nota ripetutamente la Corte, questo diritto – come moltissimi altri – non è assoluto, ma va contemperato con la tutela di «altri interessi di rango costituzionale», nella ricerca di «un ragionevole bilanciamento tra gli stessi».
Il fatto che con la fecondazione artificiale di tipo eterologo i figli siano solo parzialmente (o anche per nulla) figli genetici della coppia, non muta sostanzialmente le cose, in quanto «il progetto di formazione di una famiglia caratterizzata dalla presenza di figli, anche indipendentemente dal dato genetico, è favorevolmente considerato dall’ordinamento giuridico, in applicazione di principi costituzionali, come dimostra la regolamentazione dell’istituto dell’adozione». La sentenza prosegue, con una mossa argomentativa particolarmente felice: «La considerazione che quest’ultimo mira prevalentemente a garantire una famiglia ai minori […] rende, comunque, evidente che il dato della provenienza genetica non costituisce un imprescindibile requisito della famiglia stessa». Provo a parafrasare: è vero che nell’adozione, a differenza che nella fecondazione eterologa, si vuole dare una famiglia al bambino e non un bambino alla famiglia; ma poiché appunto all’adottato si dà una famiglia, vuol dire che la famiglia prescinde dal legame genetico; se gli adottanti sono pur sempre genitori e l’adottato pur sempre figlio, ecco allora che il diritto alla filiazione può benissimo essere soddisfatto con un figlio geneticamente non proprio.
La Corte, nel seguito, afferma che la «disciplina in esame incide, inoltre, sul diritto alla salute, che, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, va inteso “nel significato, proprio dell’art. 32 Cost., comprensivo anche della salute psichica oltre che fisica” […] e “la cui tutela deve essere di grado pari a quello della salute fisica” […]. Peraltro, questa nozione corrisponde a quella sancita dall’Organizzazione Mondiale della Sanità, secondo la quale “Il possesso del migliore stato di sanità possibile costituisce un diritto fondamentale di ogni essere umano” (Atto di costituzione dell’OMS, firmato a New York il 22 luglio 1946) […] è, infatti, certo che l’impossibilità di formare una famiglia con figli insieme al proprio partner, mediante il ricorso alla PMA di tipo eterologo, possa incidere negativamente, in misura anche rilevante, sulla salute della coppia, nell’accezione che al relativo diritto deve essere data, secondo quanto sopra esposto». Questa è, in un certo senso, l’altra faccia dello stesso diritto alla filiazione di cui parlavamo sopra; diritto che, se insoddisfatto, conduce per la Corte a una perdita di salute psichica. Qui, forse, insito nel ragionamento della Corte, si potrebbe intravvedere il pericolo di una «medicalizzazione» dei diritti, per cui ogni diritto negato – all’istruzione, al lavoro, al giusto processo, etc. – si trasformerebbe in elemento stressante e quindi in problema potenzialmente sanitario (cosa che, naturalmente, di fatto spesso finisce per essere, ma non in via principale). Certamente la dimensione medica della questione è più che ovvia, ma solo per il fatto che, secondo la parte rimasta in piedi della legge, all’eterologa si potrà ricorrere solo in presenza del problema medico della sterilità e dell’infertilità, e perché la fecondazione eterologa, che a questo problema vuole ovviare, è una tecnica a carattere squisitamente medico. Poco male, comunque, perché anche partendo da questa seconda prospettiva le conclusioni non sarebbero differenti da quelle tratte dalla Corte: «In coerenza con questa nozione di diritto alla salute, deve essere, quindi, ribadito che, “per giurisprudenza costante, gli atti dispositivi del proprio corpo, quando rivolti alla tutela della salute, devono ritenersi leciti”»; «Un intervento sul merito delle scelte terapeutiche, in relazione alla loro appropriatezza, non può nascere da valutazioni di pura discrezionalità politica del legislatore, ma deve tenere conto anche degli indirizzi fondati sulla verifica dello stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali acquisite, tramite istituzioni e organismi a ciò deputati».
Un punto importante è che, ponendo l’accento sull’aspetto sanitario, il diritto alla filiazione acquista ora anche la natura di diritto positivo, cioè implica un dovere di intervento attivo da parte di qualcuno – in questo caso, lo Stato e i medici, stante l’esistenza riconosciuta nel nostro paese di un diritto alla salute che viene declinato in gran parte proprio come diritto positivo a ricevere cure mediche. (Non meriterebbe di essere confutato lo sciocco sofisma che nega all’eterologa la qualità di terapia, in quanto incapace di curare la sterilità o l’infertilità; con questo ‘ragionamento’ non costituirebbe terapia neppure la dialisi o l’applicazione di un pacemaker.)
Per il resto la sentenza dimostra come il tanto paventato «vuoto normativo», che si sarebbe venuto a creare in seguito a una dichiarazione di illegittimità costituzionale, in realtà non esiste; le norme necessarie sono infatti in parte già contenute in ciò che resta della legge 40, in parte desumibili da altre norme «mediante gli ordinari strumenti interpretativi». Rimane fuori la questione del numero delle donazioni (che per ogni singolo donatore non può superare un limite ragionevole), per cui la Corte invoca «un aggiornamento delle Linee guida», cui si potrà provvedere senza problemi e speditamente. Sembra rimanere anche fuori la questione, assai più delicata, del diritto delle persone nate in seguito all’applicazione della fecondazione eterologa a conoscere i propri genitori genetici. Qui la Corte fa riferimento alle norme analoghe esistenti per i figli adottivi, ma non mi è chiaro se il ricorso agli «ordinari strumenti interpretativi» possa valere anche in questo caso. La norma in questione, ad ogni modo, è l’art. 28 della legge 4 maggio 1983, n. 184 (e successive modifiche), «Diritto del minore ad una famiglia», che recita nei commi rilevanti:
4. Le informazioni concernenti l’identità dei genitori biologici possono essere fornite ai genitori adottivi, quali esercenti la responsabilità genitoriale, su autorizzazione del tribunale per i minorenni, solo se sussistono gravi e comprovati motivi. Il tribunale accerta che l’informazione sia preceduta e accompagnata da adeguata preparazione e assistenza del minore. Le informazioni possono essere fornite anche al responsabile di una struttura ospedaliera o di un presidio sanitario, ove ricorrano i presupposti della necessità e della urgenza e vi sia grave pericolo per la salute del minore.
5. L’adottato, raggiunta l’età di venticinque anni, può accedere a informazioni che riguardano la sua origine e l’identità dei propri genitori biologici. Può farlo anche raggiunta la maggiore età, se sussistono gravi e comprovati motivi attinenti alla sua salute psico-fisica. L’istanza deve essere presentata al tribunale per i minorenni del luogo di residenza.
7. L’accesso alle informazioni non è consentito nei confronti della madre che abbia dichiarato alla nascita di non volere essere nominata ai sensi dell’articolo 30, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 3 novembre 2000, n. 396 [«La dichiarazione di nascita è resa da uno dei genitori, da un procuratore speciale, ovvero dal medico o dalla ostetrica o da altra persona che ha assistito al parto, rispettando l’eventuale volontà della madre di non essere nominata»].
Se trasponessimo questa norma al caso dell’eterologa, l’esito sembrerebbe scontato: se il donatore non vuole essere nominato, la sua identità dovrà rimanere ignota anche al figlio biologico. Ho la sensazione che la Corte, in modo purtroppo un po’ ellittico, voglia suggerire proprio questa strada: si noti come il §. 12 della sentenza si chiuda con il ricordo dell’invito che la Corte stessa rivolgeva al legislatore «a cautelare in termini rigorosi il […] diritto all’anonimato» in occasione della recente
sentenza n. 278 del 2013, che ha sì dichiarato incostituzionale proprio il comma 7 della legge 184/1983, ma solo «nella parte in cui non prevede […] la possibilità per il giudice di interpellare la madre – che abbia dichiarato di non voler essere nominata […] – su richiesta del figlio, ai fini di una
eventuale revoca di tale dichiarazione» (corsivo mio). Il diritto all’anonimato ha – come ricordava in quell’occasione la Corte – una precisa e fondamentale finalità: «quella di assicurare, da un lato, che il parto avvenisse nelle condizioni ottimali tanto per la madre che per il figlio, e, dall’altro lato, di “distogliere la donna da decisioni irreparabili, per quest’ultimo ben più gravi”». Ovviamente nel caso della donazione di gameti non si correrebbero rischi paragonabili all’abbandono in luoghi malsani o addirittura dell’infanticidio; eppure l’analogia – a mio parere – in una certa misura tiene. È un fatto empirico ben accertato che là dove l’anonimato è stato proibito ai donatori di gameti, le donazioni siano precipitosamente diminuite, e con esse le nascite. Si arriva così al paradosso che per garantire un diritto ai figli, quegli stessi figli non possano più nascere. È proprio questo che si dimentica sistematicamente quando si parla (o straparla) di eterologa: i ragazzi che lamentano – o che ci vengono detti lamentare – la mancata conoscenza del genitore biologico, come se qualcuno avesse loro
sottratto questa vitale informazione, non sembrano rendersi conto che è stata proprio nella maggior parte dei casi questa assenza di informazione ad avere reso possibile la loro nascita; che non si dà il caso in cui avrebbero potuto contemporaneamente conoscere il nome del loro genitore biologico ed essere nati. Non so se è questo il ragionamento implicito compiuto dai giudici; ma potrebbe esserlo. Rimane poi il fatto che la rinuncia totale all’anonimato, e il conseguente calo drastico delle nascite, riprodurrebbero quel turismo procreativo che la Corte esplicitamente condanna, là dove denuncia l’ultimo «elemento di irrazionalità della censurata disciplina», che determina «un ingiustificato, diverso trattamento delle coppie affette dalla più grave patologia, in base alla capacità economica delle stesse, che assurge intollerabilmente a requisito dell’esercizio di un diritto fondamentale, negato solo a quelle prive delle risorse finanziarie necessarie per potere fare ricorso a tale tecnica recandosi in altri Paesi».
È sulla questione dell’anonimato dei donatori che si giocherà l’ultima partita. Gli avversari dell’eterologa tenteranno con ogni mezzo di introdurre una disciplina draconiana, che in larga parte neutralizzi la decisione della Corte; già oggi su
Avvenire Francesco Ognibene falsifica o fraintende gravemente su questo punto la lettera della sentenza («
“Eterologa solo per gli sterili. E ora il legislatore sia saggio”», 11 giugno 2014, p. 11), arrivando a scrivere che «nessun anonimato è possibile per i donatori di gameti, alla cui identità i genitori e il figlio dell’eterologa avranno il diritto di accedere». Ognibene è seguito da Alberto Gambino, che in un’intervista (Viviana Daloiso, «
“Il vuoto normativo resta. Donatori, niente anonimato”»,
ibidem) sostiene analogamente che «Rispetto al diritto del figlio nato da eterologa di conoscere le sue origini genetiche la Corte conferma il suo orientamento positivo, cristallizzando la responsabilità del donatore e il diritto del figlio a ricostruire la sua identità biologica. Il riferimento degli ermellini anzi è proprio alla normativa già vigente per i figli adottati. Nessun diritto all’anonimato, dunque». Gambino afferma anche che «Il vuoto normativo […] viene in parte ammesso dalla stessa Consulta e per garantire la piena operatività dei centri ora servirà che qualcuno lo colmi, o il ministro o il legislatore». In realtà, come
scrivevo poco tempo fa, l’eterologa tornerà a essere del tutto lecita al momento della pubblicazione della sentenza sulla Gazzetta Ufficiale; i centri non hanno bisogno d’altro per operare. Un eventuale, improvvido decreto del governo che cedendo alle pretese di qualche alleato vietasse loro di procedere, riprodurrebbe di fatto la normativa appena cassata e sarebbe pertanto manifestamente incostituzionale (a meno di prevedere una sospensiva con scadenza estremamente ravvicinata); il Presidente della Repubblica lo rispedirebbe certamente al mittente.
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