domenica 8 febbraio 2009

Legge o decreto pari sono

Qualcuno potrebbe chiederselo: ma se il decreto legge contro Eluana era incostituzionale, allora perché non dovrebbe essere incostituzionale anche la leggina – il cui testo è il medesimo del decreto! – che il Parlamento si prepara ad approvare in fretta e furia? Il decreto andava a interferire con una sentenza passata in giudicato; lo stesso farà anche la legge. Ma allora come mai tutti sembrano dare per scontato che con la legge i medici si dovranno fermare?

Certo, un decreto, al contrario di una legge, deve essere giustificato in base all’urgenza della situazione; ma qui l’urgenza riguardava solo Eluana (nessuno si trova, dal punto di vista legale, nella stessa situazione, e le sentenze della magistratura si applicano solo a lei). Il decreto quindi avrebbe avuto un carattere palesemente ad personam: sarebbe stato emanato proprio con l’intenzione specifica di annullare una sentenza della magistratura. La legge, invece, nonostante l’approvazione a tambur battente, può mostrarsi formalmente più generale: a parole riguarda tutti (anche se rimane chiaro quale sia lo scopo per cui viene approvata).

E tuttavia il conflitto rimane. Perdonatemi l’autocitazione:

Per la divisione dei poteri dello Stato, infatti, la magistratura non può sostituirsi al legislatore abrogando le norme esistenti (non lo ha fatto nemmeno nel caso Englaro, nonostante quello che incredibilmente ancora si sente ripetere), e il legislatore viceversa non può invadere il campo della magistratura rendendo inoperative le sue sentenze. Se fosse altrimenti, il diritto del cittadino di ottenere un giudizio definitivo e immutabile riceverebbe una ferita insanabile.
Vedo adesso che cominciano a spuntare le prime conferme da parte dei costituzionalisti. Scrive Massimo Villone sulla Stampa di ieri («Cinque risposte dalla Costituzione», 7 febbraio 2009, p. 1):
Gli argomenti di incostituzionalità relativi al decreto rimarrebbero in buona parte validi anche per la leggina […] soprattutto rimarrebbero in piedi gli argomenti relativi al principio che il legislatore non può sovrapporre una nuova regola su situazioni ormai sancite da pronunce definitive del giudice.
Gli fa eco Massimo Luciani sul Sole 24 OreIl potere di emanare non è notarile», 7 febbraio, p. 7):
Se il primo argomento invocato dal Presidente (la mancanza della necessità e dell’urgenza) riguarda i soli decreti legge, il secondo (l’intangibilità dei provvedimenti giudiziari definitivi) potrebbe riguardare una futura legge, visto che la giurisprudenza costituzionale ritiene che il giudicato sia anche legislativamente intangibile.
Ci può essere forse qualche margine di dubbio, come sempre in questioni giuridiche; ma nel complesso la cosa sembrerebbe fermamente stabilita.
Purtroppo, questo non vuol dire che la promulgazione della leggina rimarrà necessariamente senza effetti sul caso di Eluana Englaro, nel caso che il Parlamento arrivi prima della conclusione del protocollo medico. I medici si vedranno probabilmente costretti a desistere; si arriverà a un’impugnazione della legge dinanzi alla Corte Costituzionale, ma ci vorranno altri mesi, forse altri anni.

Aggiornamento 9/2/09: le considerazioni di Carlo Federico Grosso aggiungono nuovi elementi a un quadro ormai chiaro («Dalla parte delle regole», La Stampa, 9 febbraio, p. 1):
La Cassazione, come è noto, ha «definitivamente» riconosciuto a Eluana Englaro, o a chi per lei, il diritto di staccare il sondino nasogastrico attraverso il quale si realizza il suo mantenimento artificiale in vita. Ebbene, di fronte a un diritto ormai definitivamente riconosciuto dall’autorità giudiziaria, davvero si può ritenere che una legge successiva sia, di per sé, in grado di cancellare il giudicato?
Si badi che, curiosamente, lo stesso governo, sul punto, deve avere avuto i suoi dubbi. Infatti nella relazione di accompagnamento al decreto ha scritto che è vero che, nel caso di specie, c’è stata una sentenza della Cassazione, ma essa, data la particolare natura del provvedimento assunto (di mera «volontaria giurisdizione»), non avrebbe dato vita ad alcun «accertamento di un diritto». Così facendo, lo stesso governo ha ammesso che se, invece, fosse stato riconosciuto un diritto, esso sarebbe ormai intangibile anche di fronte alla legge. Ebbene, poiché, a differenza di quanto sostenuto dal governo, la Cassazione ha, in realtà, riconosciuto un vero e proprio diritto individuale a non essere più medicalmente assistiti contro la propria volontà comunque manifestata, è lecito dubitare che il legislatore possa davvero, ormai, interferire, con una legge, su tale situazione giuridica costituita.
Aggiornamento 11/2: a futura memoria interviene infine Alessandro Pace («Quella legge ancora inutile», La Repubblica, 11 febbraio, p. 1), che mostra come anche il decreto della Corte d’Appello di Milano abbia pieno valore di giudicato.

12 commenti:

Anonimo ha detto...

Non trovo che l'incostituzionalità del DL stesse tanto nel merito di andare contro un sentenza (anche se passata in giudicato), ma soprattutto nel fatto di essere sostanzialmente abusivo rispetto i criteri di necessità e urgenza richiesti dalla Costituzione, e rispetto al fatto che si fatto scavalcavano il Parlamento.
La legge ordinaria certamente rientra sotto questo punto di vista nell'alveolo previsto dalla Costituzione, ma se proprio si deve eccepire anche per essa un capo di incostituzionalità, neanche in questo caso potrebbe essere ricercato nel fatto che va "contro una sentenza" in quanto ce ne sono continuamente di leggi che ribaltano gli effetti di sentenze passate in giudicato quanto le leggi ribaltano l'impianto legislativo precedente, semmai un capo di incostituzionalità può essere ricercato più a monte, nel fatto che questa legge impedirebbe alle persone di disporre fino in fondo di sé impedendo di rifiutare alimentazione e idratazione, ma per eccepire questa incostituzionalità, purtroppo, come voi avete già sottolineato, ci vorranno mesi per che la Corte Costituzionale si pronunci, così come accadde per la famigerata Legge 40.

paolo de gregorio ha detto...

Beh, il decreto faceva esplicito riferimento a disegni in discussione. Ma alcuni di questi disegni non prevedevano di applicare quello che il decreto stabiliva. È come dire: visto che il parlamento discute di una legge e non ha deciso su un punto, io rendo quel punto valido per decreto. È un bello strappo.

La leggina sarebbe probabilmente in violazione dell'articolo 32 della Costituzione. Lì si dice sì che il parlamento può legiferare in materia, ma senza mai violare la dignità della persona. Ecco, una parte interpretabile, ma è da ricordare che l'alimentazione artificiale, magari non nel caso specifico di Eluana, può essere fatta in modo molto invasivo in alcuni casi. In più c'è l'articolo 13 anche, la libertà personale è inviolabile. Se la leggina passa, anche forse fuori tempo massimo per il caso Englaro, avrebbe comunque l'effetto di privare molti cittadini di un diritto garantito, creando comunque un vulnus. Questo secondo me.

Volevo anche replicare al tanto sbandierato argomento che recita: in nessuno dei disegni presentati Eluana potrebbe morire, e quindi la procedura va fermata. Questo è assurdo: primo, non è vero perché un terzo dei senatori hanno firmato il disegno Marino dove è previsto il ruolo della volontà degli stretti familiari.
Secondo: i disegni di legge stanno tutti sancendo l'esistenza di un diritto di fatto (ed alcuni disegni lo estendono alla facoltà di rinunciare preventivamente anche a nutrizione forzata). Quindi tutti i cittadini che negli anni scorsi non hanno potuto scrivere delle proprie volontà per decidere per sé hanno casomai avuto negato questo diritto, e non possono essere ritenute vittime di un diritto che non hanno avuto per colpa del Parlamento.

Quindi, tanto per fare un esempio nel caso di Eluana, non si può pretendere che non aver garantito uno strumento renda nullo un diritto che esiste per Costituzione. I disegni di legge casomai sanciscono, e non annullano, l'esistenza in linea di principio della possibilità di scegliere, e casomai sono essi ad essere tardivi.
In altre parole, dire che Eluana non potrebbe avere la nutrizione interrotta varrebbe casomai solo se ella avesse avuto a disposizione lo strumento per pronunciarsi. E forse non basterebbe nemmeno come motivazione, si ricorresse al giudice.

È tutto l'impianto ideologico che mi sconcerta: si opera teoricamente per stabilire l'esistenza di un diritto, e si agisce nei fatti dando l'idea che si stiano circoscrivendo i confini delle libertà.

paolo de gregorio ha detto...

Scusate sono stato contorto probabilmente per alcuni. Semplifico allo stremo la parte di mezzo del mio intervento: ora che si sta stabilendo che serve un testamento per dichiarare quello che si vuole fare, non si può dire che allora nel caso di Eluana non si applica. Perché Eluana non ha avuto a disposizione la possibilità di scrivere il testamento, e non certo per colpa sua. Si è espressa in altro modo, perché non le era stato dato altro strumento.

Lopo ha detto...

C'è da sperare che il sussulto di Napolitano riguardo al decreto si ripeta circa la legge: è nelle sue facoltà rinviarla alle Camere una volta, spero che lo faccia senza farsi intimidire dal massacro di cui rimarrebbe vittima.

Anonimo ha detto...

Riporto da 'Il Giornale' di oggi, sempre che vi interesi l'opinione di un ex presidente della consulta, ma forse voi ne sapete molto di più....
AnnaMaria

«Il decreto del governo non era anticostituzionale».
Professor Mirabelli, da ex presidente della Consulta sta dicendo che al posto del capo dello Stato avrebbe dato il via libera al provvedimento?
«Non giudico le sue scelte e non mi metterei mai al suo posto. Avrà avuto le sue buone ragioni, non ravvedendo requisiti d’urgenza, non so se ancorate a qualche testo precedente, espresse con chiarezza nella nota comunicata a Palazzo Chigi».
Però lei la pensa diversamente.
«Secondo me non vi era alcuna palese violazione della Costituzione e non si sarebbe determinato un conflitto con la magistratura. Questa è la mia opinione e naturalmente non pretendo sia la verità assoluta».
Si spieghi.
«Il decreto legge non svuotava una decisione giudiziale. E s’inquadrava, per due motivi, nell’ottica di una moratoria di garanzia».
Qual è il primo?
«Dal testo si evinceva una disciplina transitoria e di carattere generale, diretta non ad uno specifico caso. Non mirata solo alla vicenda di Eluana Englaro, bensì a tutti i cittadini che si trovano nella medesima situazione di disabilità».
Il secondo motivo?
«Non escludeva che, per ipotesi, si potesse poi dare seguito alla pronuncia della corte d’Appello di Milano, alle condizioni e con le garanzie, anche di carattere sanitario, che la legge avrebbe potuto stabilire. Quella pronuncia è basata, va detto, su una ricostruzione di presunta volontà della donna, sulla base di indizi che lasciano perplessi. E con essa, poi, si stabiliva non l’imposizione della sospensione di idratazione e alimentazione, ma la sua autorizzazione».
Con il decreto si sarebbe potuto stoppare il protocollo già avviato.
«Certo. E il Legislatore avrebbe potuto disciplinare la questione, in maniera organica e generale. Ci sarebbe stato da discutere sul caso specifico, ma saremmo stati dinanzi ad un problema semmai del “dopo”».
Adesso è una corsa contro il tempo.
«Già, saggezza vorrebbe che non si procedesse all’esecuzione con quest’urgenza. E chiedo, a chi sta vicino ad Eluana: non sarebbe opportuno sospendere tutto e attendere?».
Professore, il caso Englaro divide anche voi costituzionalisti.
«È naturale che nel mondo della giurisprudenza ci siano diversità d’opinioni. Sui temi caldi, forse, si accentuano e sono più evidenti, perché i vari interventi sono concentrati in uno stesso lasso di tempo e manca un dialogo d’approfondimento».
La preoccupa lo scontro istituzionale tra Berlusconi e Napolitano?
«Purtroppo si è verificato, ma non credo sia opportuno che continui. Sullo sfondo, però, c’è sostanza».
In che senso?
«Mi riferisco alle interpretazioni che si concentrano attorno a due punti chiave».
Quali sono?
«Primo: la riflessione sull’articolo 32 della Carta, che anzitutto tutela la salute, quindi la vita, che ne è il presupposto. E sancisce la libera scelta delle cure mediche, visto che nessuno può essere obbligato alla somministrazione di un trattamento sanitario. Si tratta di un diritto personalissimo, collegato al consenso informato in dialogo attuale con il medico».
E poi?
«La dignità della vita. Cioè, il valore culturale di fondo, la radice remota di tutte le questioni. E non è roba di poco conto».

Anonimo ha detto...

No, non è certo roba di poco conto professore.

AnnaMaria

Giuseppe Regalzi ha detto...

Diamo un po' di contesto: Cesare Mirabelli è docente di Diritto Costituzionale della Pontificia Università Lateranense.

Anonimo ha detto...

x giuseppe: e allora? Sempre ex presidente della consulta è, o forse per te i cattolici sono inattendibili per definizione, e dovrebbero essere esclusi dalla vita politica e sociale? Il fatto che il prof. Mirabelli sia cattolico lo rende meno competente nella sua professione?

AnnaMaria

Giuseppe Regalzi ha detto...

Meno competente? No, assolutamente no...

filippo ha detto...

Diciamo che, se ci tiene al posto di lavoro, è meglio che suoni la musica secondo un certo spartito.

paolo de gregorio ha detto...

Su Mirabelli.

A me sembra esserci una contraddizione nell'affermare prima che la norma poteva passare perché di carattere generale e per niente rivolta ad un caso specifio, e poche righe dopo affermare che il decreto avrebbe fermato la procedura. Avessse almeno citato un altro caso, uno solo, in tutta Italia in cui sarebbe stato applicabile per dare credito alla sua tesi che l'interessse ispiratore era generale, così giustificando l'urgenza.

Nella parte finale mi lascia molto perplesso: gli articoli richiamati della Costituzione non definiscono né difendono la "dignità della vita", ma la persona e le libertà personali.

Comunque, nulla in contrario a che un giurista, anche di prestigio, tra le decine e decine che si sono espressi sia isolatamente fuori dal coro. Ben venga la critica, ma non cambia molto la sostanza delle cose.

Posso dire però che implorare di non affrettare le cose dopo che una persona ha bussato alle porte per almeno una decina d'anni suona molto ma molto demagogico?

Anonimo ha detto...

Alla sig. annamaria bisognerebbe dire che l'essere cattolico non rende una persona incompetente, lo rende solo tremendamente pregiudizievole in tutte le sue pronuncia e non a casa è l'unico costituzionalista che finora si è espresso così in merito, segno che se non sei cattolico ti astieni dal fare certe arrampicate sugli specchi